La RAE define el término "discrecional" de este modo: "Se dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas." (Real Academia Española, 2001). Basándonos en aquella definición, podríamos decir que la discrecionalidad administrativa es la facultad que otorga el ordenamiento jurídico a un órgano administrativo para decidir sobre un tema del cual no está contemplada una solución estricta en el reglamento o norma, o si ésta es ambigua.
La actividad estatal se rige por el principio de legalidad1, por ello nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe2, razón por la cual se admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, las entidades administrativas gozan de un margen de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la norma no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo, es decir cuando su actuación no está completamente predeterminada por una norma legal. Es una herramienta jurídica destinada para que la administración pública pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento.
Como sabemos no todo está contemplado en las normas legales, en consecuencia no existe solución a la mayoría de problemas específicos que se dan en la realidad, esto se da porque la norma legal no regula cada caso concreto a partir de una generalidad, puesto que lo señalado en la misma norma permite realizar valoraciones conforme a ella.
La Administración Pública, en el marco de las facultades y/o atribuciones que la ley le otorga, se encuentra habilitada para determinar su actuación respecto de un determinado caso en concreto, dicha facultad discrecional no se genera ante la existencia de un defecto o vacío legal, ni mucho menos se deriva de la voluntad de una persona, sino que lo hace a partir de una autorización expresa que efectúa la ley en favor de la Administración para adoptar una decisión y/o emitir un acto administrativo, que no contravenga la norma legal, en otras palabras dicha acto discrecional se deriva del mismo Derecho.
Este margen de libertad para decidir, no significa que se debe de actuar de manera arbitraria, toda actuación administrativa debe de regirse por el principio de legalidad, pues no todo está estipulado en la norma, si no se hace de esta manera se convierte en corrupción; la calidad de la interpretación de las normas legales se manifiesta bajo los criterios valorativos intrínsecos de la función de la administración pública, la potestad discrecional no puede estar fuera del principio de la legalidad, es aquí donde la norma se expresa como un límite relacionado con el fin, la competencia y el procedimiento.
La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; conforme a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal.
Por otro lado la arbitrariedad según la RAE es el "acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho." (Real Academia Española, 2001) Por tanto la arbitrariedad por el solo hecho de proceder en contra de la razón es opuesta a la discrecionalidad, por su oposición a la ley y por proceder contra la justicia es contraria a los fines valorativos del Derecho.
La razón excluye a la arbitrariedad, ya que esta busca la solución justa a cada caso; por lo tanto una decisión arbitraria, que es contraria a la razón, no es válidamente jurídica, es injusta. Las determinaciones administrativas deben ser decisiones concordantes con el ordenamiento jurídico, pues se fundamentan en la satisfacción del interés público, por lo tanto tales decisiones no pueden ser arbitrarias, así sean configuradas como discrecionales pues estas son sometidas a las reglas de la crítica racional (advertir el acierto y también el error).
La arbitrariedad no sólo es el reverso de la justicia, sino lo carente de fundamentación objetiva; es lo incongruente y contradictorio con la realidad que es la base a toda decisión; es decir, como ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad. Como conclusión podemos afirmar que la discrecionalidad es opuesta a la arbitrariedad, por ser la primera respaldada por el principio de legalidad, es decir la misma ley es la que otorga esta facultad y la segunda por ser contraria a la razón y carecer del criterio de justicia o bien común, resulta además de amoral, antijurídica.
Para terminar, el ejercicio de la facultad discrecional, al gozar de cierta autonomía al momento de tomar decisiones, no contradice los principios del Estado ni del ordenamiento jurídico, al contrario busca enriquecerlo, de modo que no se deja de resolver conflictos por el hecho de que exista una norma imprecisa o la falta de ésta, para la resolución de un caso concreto.
Este es un análisis y/o comentario, salvo mejor opinión.
Tacna-Perú, enero de 2020.
Fernando Gamarra Morales.
e-mail: fer_gamarra@hotmail.com
cel: 952290888
1 Texto único Ordenado de la Ley N" 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N" 004-2019-JUS Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo.
2 Artículo 2 numeral 24 literal a de la Constitución Política del Perú.
2 Artículo 2 numeral 24 literal a de la Constitución Política del Perú.
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