La Resolución de Secretaría General Nº 008-2015-MINEDU del 17·01·2015 aprobaba las Normas para la implementación del Modelo de Servicio Educativo Jornada Escolar Completa para las Instituciones Educativas Públicas del nivel de educación secundaria, en los literales i y n del numeral 6.2.2 (que por equivocación le han puesto 6.1.2: página 13) referente al órgano pedagógico, indicaba que los coordinadores de Innovación y Soporte Tecnológico y el personal de apoyo pedagógico que comprende al auxiliar de educación y al personal de apoyo en laboratorios y talleres serían contratados bajo el régimen de Contrato de Administración de Servicios y cumplirían una jornada de 09 horas cronológicas diarias y 45 horas cronológicas semanales, de los demás trabajadores CAS que laboraban no mencionaba nada al respecto. Esta norma ha quedado sin efecto por la Resolución que se menciona en el párrafo siguiente.
Actualmente la Resolución de Secretaría General Nº 041-2016-MINEDU aprobada el jueves 03·02·2016 y publicada el 5 de febrero, aprueba las "Normas para la implementación del Modelo de Servicio Educativo Jornada Escolar Completa para las Instituciones Educativas Públicas del nivel de educación secundaria", en cuyo segundo párrafo del numeral 6.2.3 señala: "En caso las IIEE no cuenten con el personal antes descrito o los cargos que se señalan en el cuadro de equivalencias establecidas en el anexo 06 de la presente norma, se procederá a contratar bajo el régimen de Contrato de Administración de Servicios y cumplirá una jornada de 48 horas cronológicas semanales", es decir que esta jornada laboral de 48 horas cronológicas se debe de cumplir a partir del día lunes 08·02·2016 (los cargos señalados en el anexo 6 y que deben de cumplir esta jornada laboral son: Coordinador administrativo y de Recursos Educativos, Coordinador de Innovación y Soporte Tecnológico, Personal de Secretaría, Personal de Mantenimiento, Personal de Vigilancia, Psicólogo o Trabajador Social y Apoyo Educativo).
El artículo 25 de la Constitución Política del Perú de 1993, referida a la jornada ordinaria de trabajo, estipula: "La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo". Por lo tanto, no está prohibido que los trabajadores laboren más de 8 horas diarias siempre y cuando se respete el máximo de 48 horas semanales de trabajo.
El Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios fue publicado el 28 de junio de 2008 y en su artículo 6º numeral 6.1 dispone: "El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente: Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana (...)", este artículo fue modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 29849, publicado el 6 de abril de 2012, "Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales", de la siguiente manera: "El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos: (...) b) Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regímenes laborales generales, le será aplicable tal jornada especial (...)".
La diferencia entre la jornada laboral y horario de trabajo, es que el primero se refiere al periodo en que un trabajador presta sus servicios al Estado y el segundo alude al tiempo que cada institución destina para brindar un servicio o atender al público.
En esta jornada máxima de 48 horas diarias no se contabiliza el horario de refrigerio, este no está incluido en él, ya que esta tiene por finalidad que el trabajador pueda ingerir sus alimentos por lo que durante su duración se suspende la obligación del trabajador de prestar servicios, por consiguiente dicho horario no forma parte de la jornada de trabajo. Específicamente el artículo 2 de la Ley Nº 29849 modifica el artículo 6 del Decreto Legislativo 1057 que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios de la siguiente manera: "El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos: (...) d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo".
Además en ningún régimen laboral el horario de refrigerio se incluye en la jornada laboral, de manera general el inciso d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto establece: "El pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado,(...)" y en la hora de refrigerio no se presta servicios al usuario, por lo que se deduce que dicho tiempo no puede estar incluido en la jornada de trabajo. El artículo 1 del Decreto Ley Nº 18223 (abril de 1970), modificado parcialmente por el Decreto Legislativo Nº 800 (publicado en enero de 1995), indica que los trabajadores de la administración pública aparte del tiempo de labor gozan por lo menos de 30 minutos de refrigerio. El Decreto Legislativo Nº 800 establece en su artículo 1: "(...) Además de la indicada jornada de trabajo, se considerará el tiempo necesario para el refrigerio en el respectivo centro de trabajo"; es decir que aparte de la jornada laboral se considera otro tiempo para el refrigerio dentro del centro de trabajo.
El "Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo, modificado por Ley Nº 27671" fue aprobado por Decreto Supremo 007-2002-TR (03·07·2002) y en su artículo 7º se refiere expresamente al tema de refrigerio indicando lo siguiente: "En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto".
Por el principio de derogación tácita1 el Decreto Supremo 007-2002-TR (03·07·2002) dejaría sin vigencia el artículo 1 del Decreto Ley Nº 18223 (abril de 1970), modificado parcialmente por el Decreto Legislativo Nº 800 (publicado en enero de 1995), SÓLO en la parte del tiempo mínimo de refrigerio, (ya no es por lo menos de 30 minutos, sino que NO podrá ser inferior a 45 minutos).
Como se aprecia, la ley ha previsto que el tiempo que el trabajador dedique a tomar sus alimentos no es computable como parte de la jornada laboral, lo cual se sustenta en el hecho de que en dicho período de tiempo no se ha producido ninguna prestación de servicios al empleador. Sin embargo, ello no es definitivo, pues conforme a la misma norma es factible que mediante convenio colectivo los trabajadores y el empleador acuerden que sí se incluya al refrigerio como parte de la jornada laboral. Particularmente considero que no hay ningún impedimento para que dicho acuerdo se produzca también mediante acuerdo individual, sobre todo en un escenario en el que el marco legal laboral no promueve la constitución de sindicatos ni el ejercicio de los derechos colectivos. Para los trabajadores CAS esto no es válido, pues ellos tienen su propia Ley Laboral.
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1 Derogación tácita es aquella en la que deroga, de forma tácita, a todas aquellas normas anteriores a esa de igual o menor jerarquía y cuyo contenido sea contrario a la norma recién promulgada. Es una fórmula bastante utilizada y que lleva a la práctica legislativa el principio jurídico de lex posterior derogat anterior (la ley posterior deroga a la anterior).
Este es un análisis y/o comentario, salvo mejor opinión y aporte de los lectores.
Tacna-Perú, Febrero de 2016.
• Fernando Gamarra Morales.
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